董事选任丨公司董事辞职的正确姿势

近日，随着康美药业财务造假案落槌，公司5名独立董事均被判承担过亿巨额连带赔偿，进而引发部分自媒体“A股市场出现独董辞职潮“的相关报道。

经梳理近期部分上市公司公告，董事辞职及生效主要有以下两种类型：

类型一：辞职申请送达即生效

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公司董事会近日收到公司董事袁军旗先生提交的书面辞职报告，袁军旗先生因工作变动原因，申请辞去公司第五届董事会董事、审计委员会委员职务。根据《公司法》《公司章程》等有关规定，袁军旗先生的辞职未导致公司董事会低于法定人数，不会影响公司董事会的规范运作，不会对公司日常生产经营产生影响，其辞职申请自送达董事会之日起生效。辞职后，袁军旗先生不再担任公司任何职务。截至本公告披露日，袁军旗先生未持有公司股票，也不存在按照相关监管规定应履行而未履行的任何承诺。

类型二：补选空缺后方可生效

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公司于2021年11月19日收到独立董事张小燕提交的要求公司尽快披露辞职事宜的书面文件。鉴于此，张小燕女士辞去独立董事职务后，公司董事会独立董事人数为2名，不符合独立董事人数不低于董事会三分之一比例的法定要求。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《公司章程》等有关规定，该辞职申请将自公司股东大会选举产生新任独立董事填补其空缺后生效。公司将尽快组织落实提名选举新的独立董事候选人事宜。在新任独立董事就任前，张小燕女士将继续履行独立董事职责。

我国现行公司法仅规定了董事的选举、委派和更换，并未对董事辞职作出直接规定。董事可否辞职、如何辞职以及辞职后产生何种法律后果，是值得研究探讨的话题。

壹

董事可以在任期届满前提出辞职

《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”该条内容表明，董事在任期内是可以辞职的。另根据《公司法》第一百零八条“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事”之规定，股份有限公司同样如此。

依照当前主流理论，董事与公司之间的关系是民法上的委托合同关系，是双方基于信赖基础而建立起来的委任关系。根据《民法典》第九百三十三条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”《民法典》的这一规定与前述董事可以在任期内辞职的法理逻辑是一致的。在权利分类上，解除权属于形成权，即权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在董事任期届满前，公司可以解除其职务，董事自身也有提出辞职的权利。对于董事而言，其应接受任期届满前被股东（大）会依法罢免的结果。因此，《公司法解释五》第三条：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”同理，公司也应接受董事辞职的后果。

在(2017)最高法民再172号民事判决书中，最高人民法院认为：公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。原审判决认为“对于公司而言，在董事提出辞职后公司股东会一般会对董事辞职事项进行审议，并将董事辞职的情况在一定范围内公示”，以及“世纪盛康公司在长达二年多的时间内不进行工商变更登记和增选董事有悖常理”，均缺乏足够依据，其据此否定金恩淑、蔡孟杰辞职已经生效系适用法律错误。

在(2020)粤0310民初7358号民事判决书中，广东省深圳市坪山区人民法院认为：公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。法律、法规对董事辞职需要经过何种程序、履行何种手续没有明确规定，赛迈特公司的章程对此亦无规定。根据《合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的约定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生法律效力，无须公司批准。

贰

董事辞职并非完全不受限制

虽然董事有在任期届满前辞职的权利，但并没有“说走就走”的自由。

《公司法》第四十五条规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”《上市公司章程指引》（2019年修订）第一百条规定：“如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”

由此可见，在特定情形下，基于特定的目的，法律或章程也可以对董事辞职的自由予以适当限制，其目的在于维持公司的正常运行。

在最高院民二庭第8次法官会议纪要中提到，“《公司法》第37条、第99条明确规定由公司股东会或者股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事，公司与董事之间实为委任关系，是依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。根据《合同法》第410条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无需公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。”

在(2021)川01民终11250号民事判决书中，四川省成都市中级人民法院认为：公司与董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事提交的辞职书送达公司董事会时发生法律效力。本案中，李莎于2019年8月5日向未来乐创公司提交了关于辞去董事及董事长职务的辞职函。未来乐创公司签收了该辞职函并表示尽快办理完毕工商变更登记，则李莎的辞职已经生效。但因未来乐创公司现有董事3名，李莎辞去董事及董事长职务后，未来乐创公司董事人数将低于《中华人民共和国公司法》第四十四条规定的法定人数，依据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，在未来乐创公司未作出有效股东会决议改选新的董事就任前，李莎仍然需要继续履行董事职务。故李莎请求涤除董事及董事长登记的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

叁

董事辞职的程序和效力

经梳理相关法律法规，董事辞职有以下程序可循：

1、董事可以在任期届满以前提出辞职。

2、董事辞职应向董事会提交书面辞职报告（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百条）。

3、若董事辞职不会导致“公司董事会低于法定最低人数”、“独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士”等情形，则董事的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效。

4、若董事辞职导致上述情形发生，则辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前，拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。

5、董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。

注释：公司章程应规定董事辞职生效或者任期届满后承担忠实义务的具体期限。（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百零一条）。

6、关于独立董事的特别规定：

独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。

如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。（《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条）

结  语

综上，董事会作为公司重要组织机构，以其董事成员会议方式形成各种决议，进而形成公司意志。公司董事会的组成有明确的法律规定，无论是公司还是董事均应遵守。董事有在任期内辞职的自由，但不能因此导致董事会人数低于法定人数或董事会无法履行职权。由于公司法未对董事辞职作出直接规定，建议公司章程可对此加以完善。

【董事辞职示范条款】

董事可以在任期届满以前提出辞职。

董事辞职应当向董事会提交书面辞职报告，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。但是，如因董事的辞职导致公司董事会人数低于法定人数或董事会无法履行职权时，该董事的辞职应当在下任董事填补因其辞职产生的缺额后方能生效。

余任董事会应当尽快召集临时股东会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺，在股东会未就董事选举做出决议以前，该提出辞职的董事以及余任董事会的职权应当受到合理的限制。

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